السنة الرابعة حقوق 1

السلام عليكمهدا الموضوع ولمن له دراية به ولو محدودة ذا اهمية واهمية كبيرة جدا
الموضوع موجه اولا لطلبة الحقوق وبالاخص سنة رابعة اضافة لطلبة قانون الاعمال
الموضوع هو قانون الاعمال او مايعرف بالقانون التجاري بمفهومه الحديث اي بعد تقنين 1975
ارجو الافادة للجميع ولاتسو هدا الموضوع ابدا وستقفون عند وصايتي لانه مهم ومهم وهو من مجهودي الخاص
بالتوفيق مصادر قــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــانون الاعمال


المقــــــدمة
يعد قانون الاعمال الأكثر حداثة والأبرز في نموه المتسارع وذلك نتيجة لجملة الخصائص والمميزات التي جعلت منه قانونا متميزا ومنسجما كما انه يتداخل ويتشارك في تركيبه وتكوينه مع عدة فروع قانونية راسخة سابقة في الوجود
ولذلك فان مسالة تحديد مكانة المصدر القانوني بالنسبة لغيره من المصادر من اهم المسائل في هذا الميدان اذ يبحث القاضي في تأسيس حكمه من القانون الواجب تطبيقه ومن اجل التوصل الى ذلك يجب علبه الاخد بالقانون الاقوى اي ان يحترم ما يسمى بتوازن القوانين.
وفي هذا الصدد و باعتبار القانون المدني الشريعة العامة فهو ينص في مادته الاولى على مايلي "يسري القانون على جميع المسائل التي تتناولها نصوصه في لفضها او في فحواها و اذا لم يوجد نص تشريعي حكم القاضي بمقتضى مبادئ الشريعة الاسلامية فاذا لم يوجد فبمقتضى العرف فاذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي و قواعد العدالة
و يتضح من نص المادة ان التشريع هو المصدر الاول لحكم علاقات الافراد ثم تاتي مبادئ الشريعة الاسلامية في حالة انعدام النص القانوني ثم العرف ان وجد وا لم يوجد رجع القاضي الى مقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة .
و انطلاقا من هنا نتسائل هل قانون الاعمال يستقي قواعده من نفس مصادر القانون ؟ وهل تكون على نفس الترتيب؟

المطلـــب الاول المصــــادر الرسميــــــــة الملــزمة
للقانون التجاري كغيره من فروع القانون الخاص مصادر رسمية مباشرة و اخرى غير رسميةغير مباشرة فالمصادر الرسمية القاضي ملزم بتطبيق القواعد المستمدة منها على المنازعات المطروحة امامه .
:الــفــرع الاول الدســتــور
الدستور هو التشريع الاساسي او التاسيسي للدولة فهو قمة التشريعات فيها ويتميز بخاصيتي الثبات والسمو ويتضمن القواعد الاساسية والمباديء العامة التي تبين شكل الدولة ونظام الحكم فيها ويحدد الهيئات والمؤسسات العامة (السلطة القضائية والتنفيذية والتشريعية)واختصاصاتها وعلاقاتها ببعضها البعض وينص على حريات الافراد وحقوقهم ومنه تؤخد كافة القوانين الاخرى مستوحاة لمبادئه واحكامه
وعملا بمبدا المشروعية فان القوة الالزامية للقواعد الدستورية لاتضاهيها اية قوة ولا يجوز لاي قانون ان يخالفها
اما الثبات يعني ان الدستور لايتعدل ولايتغير الا في مناسبات قوية كبرى وهذا في فترات زمنية متباعدة كحالات التغييرات الجوهرية في شكل الدولة او هيكلة مؤسساتها العامة او تبديل النظام الاقتصادي فيها
واما السمو يعني انه يعلو على باقي قوانين الدولة ولا يجوز لاي قانون اخر ان يتضمن نصوص تخالف المبادي والقواعد الاساسية التي ينص عليها الدستور عادة والا اعتبر ذلك القانون المخالف له باطلا اي غير دستوري
:الــفــرع الثـــاني المعاهدات والاتفاقيات الدوليـــة
كثيرا ما نجد الفقهاء يستعملون عبارة المعاهدة كمرادف لعبارة الاتفاقية وليس صحيحا كما يتباذر الى الذهن بان عبارة المعاهدة خاصة بالقانون العام الدولي وعبارة الاتفاقية خاصة بالقانون الخاص .
فاستعمال العبارة مجرد اختيار دون وجود تمايز بينهما وكلتا العبارتين تستعملان في مجالي القانون العام و القانون الخاص وانما يشترط ان تكون اطرافها دولية اي تنتمي الى اكثر من بلد فالمعاهدة عبارة عن اتفاق وتطابق اكثر من ارادة من اجل انتاج اثر قانوني ما وهي مرادفة في مجالنا للاتفاق والاتفاقية اي المبرم بين الدول واصحاب الحقوق للمجتمع الدولي بغرض انتاج اثار قانونية في علاقاتهم التبادلية
:طريقة ابرام هذه المعاهدات والاتفاقيات لتشكل مصدرا لقانون الاعمال تاخد احد الاشكال الاتية
اولا الشـــكل الاول
تتم في وضع قواعد موحدة للعمل في مسالة من المسائل التجارية ذات الطابع الدولي بدلا من العمل بالنصوص القانونية ذات الطابع الداخلي وذلك عندما يجوز الاتفاق على مخالفة النصوص الوطنية اما عن طريق مصادقة المشرع الوطني على هذه القواعد او لكونها لاتتعارض مع النصوص الوطنية الامرة وهذه القواعد التي عادة ما تضعها بعض التنظيمات المهنية الدولية او الجمعيات الدولية مثل ماقامت به جمعية القانون الدولي في مجال القانون البحري حيث نظمت الخسائر المشتركة تحت مايسمى بقواعد يورك وانفاريس وقد عدلت هذه القواعد في السنوات الاحقة الى غاية 1974
وتجدر الاشارة الى ان هده الطريقة اي المتمثلة في وضع قواعد قانونية لمسالة من المسائل التجارية مع دعوة الاطراف الى العمل بها في شكل اتفاقية والتي تتحول بعد مدة الى عادات وعرف تجاري ان العمل بها مرهون بتراضي الاطراف صراحة او ضمنا على الاخذ بها كما يمكن لبعض البلدان ان تستبعدها بنصوص امرة العمل بها.
ثانيا الشــكل الثاني
هنالك شكل اخر لتوحيد المصادر الدولية في الميدان التجاري في شكل معاهدات تكون ملزمة التطبيق عندما يتعلق الامر بعلاقة دولية اي تستهدف التغلب على مشكلة تنازع القانون الداخلي مع القوانين الاجنبية بالاطراف المتعاقدة او المتعاملة اذ تبقى القوانين الوطنية تحكم العلاقات الداخلية .ولكن الملاحظ ان القوانين الداخلية كثيرا ما تقتبس من هذه المعاهدات المتعلقة بالعلاقات الدولية ذات الطابع التجاري احكاما منها تدرجها في قوانينها الداخلية مما جعل هده الاخيرة و في كثير من البلدان تتطابق مع هده المعاهدات .
وبالمقابل هناك اجراءات اكثر طموحا تستهدف توحيد القانون الواجب التطبيق عن طريق التدويل فالقانون الاتفاقي او الناتج من المعاهدات يحكم مباشرة العلاقات الوطنية ويسمى هذا النظام بالقانون الموحد كما يتجلى ذلك فيما تم تبنيه في ميدان الاوراق التجارية ('الشيك والسفتجة والسند) وذلك بواسطة اتفاقيتي جونيف وكذلك اتفاقية مراكشوالتي بمقتضاها انشات المنظمة العالمية للتجارة والتي تلزم البلدان الاعضاء بتطبيق نفس الاحكام على مواطنيها وعلى رعايا البلدان الاعضاء.
: ثالثا الشـــكل الثالث
هذا الشكل ظهر حديثا يتسم بنوع من التوفيق بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الداخلية كما هو الحال في ميدان الملكية الصناعية كبراءة الاختراع الخاضعة للقانون االاوروبي والتي تحكمها معاهدة ميونيخ ليوم 5 اكتوبر 1973 يتم الحصول عليها وفقا للاجراءات الدولية الموحدة ان كانت براءة الاختراع تخضع لمختلف القوانين الوطنية وهذا ناتج من كون معاهدة ميونيخ لم تلغ الطرق الوطنية الامر الذي جعل هذا النظام يسمح بتعايش نظامين او اجرائين مختلفين الوطني والاوروبي .
:الــفـــرع الثالـــث التشـــــــريع
يقصد بالتشريع مجموع القواعد القانونية التي تسن من قبل السلطة التشريعية هذا الاصل غير ان هناك حالات تحل السلطة التنفيذية محل السلطة التشريعية في سن القوانين وهذا في حالتي الضرورة والتفويض بالنسبة للضرورة طبقا للمادة 153 من الدستور اما التشريع بالتفويض تحل السلطة التنفيذية محل السلطة التشريعية نظرا لما يحتاجه الامر من سرعة ودقة وجدية كذلك يمكن لرئيس الجمهورية سن القوانين وهو ما يعرف بالتشريع باوامر طبقا لمادة 124 من الدستور وعليه وباعتبار التشريع مجموعة النصوص المنظمة للمسائل والمواضيع المتعلقة بالقانون التجاري نجد
اولا التشريع التجاري
هو عبارة عن نصوص مدونة تعالج مختلف موضوعات الحياة التجارية ويعد التقنين التجاري الصادر بامر رقم 75-09 مؤرخ في 20رمضان 1395ه الموافق ل 26 سبتمبر 1975 م المصدر التشريعي للقانون التجاري اضافة الى عدة قوانين خاصة اخرى سواءا اوامر او قوانين او مراسيم او قرارات كلها تمس الحياة التجارية كا
* الامر 76-80 والمعدل بمقتضى قانون 98-05 المتضمن القانون البحري
* قانون 90-10 المتعلق بالنقد والقرض والذي ينظم القطاع المصرف
* الامر 90-22 المتعلق بالسجل التجاري
* الامر 95-06 المتعلق بالمنافسة
* المرسوم التشريعي 93-12 المتعلق بترقية الاستثمار
ثانيا التشريع المدني
لايعتبر التشريع التجاري المصدر الوحيد لقانون الاعمال والتشريعات الاحقة به بل يشمل اضافة على ذلك القانون المدني باعتباره يمثل الشريعة العامة لكافة فروع القانون الخاص بما فيها قانون الاعمال
ولذا يتعين على القاضي في حالة ما اذا وقع نزاع بين شخصين الرجوع الى احكامه كلما لم يجد في التشريع التجاري او في العرف التجاري قاعدة تجارية تنطبق احكامها علىموضوع النزاع المطروح امامه وهدا ما نصت عليه المادة الاولى مكرر من القانون التجاري بقولها ( يسري القانون التجاري على العلاقات بين التجار وفي حالة عدم وجود نص فيه يطبق القانون المدني واعراف المهنة عند الاقتضاء).
الفــــرع الرابــع العـــــرف
اولا اشكالية التنازع بين مباديء الشريعة الاسلامية والعرف كمصدر رسمي لقانون الاعمال
اذا قارننا كلا من القانون المدني والقانون التجاري الجزائريين عند صدورهما في 26 سبتمبر 1975 نجد ان القانون المدني الجزائري نص في مادته الاولى على ان المصدر الاول هو النص التشريعي ثم مبادئ الشريعة الاسلامية ثم العرف ثم مبادئ القانون الطبيعي و قواعد العدالة و بالرجوع الى القانون التجاري الصادر في نفس اليوم نجده خاليا من ذكر مصادر القانون التجاري و ترتيبها.
و عملا بالقاعدة الهامة التي تعتبر القانون التجاري قانونا خاصا و استثنائيا ما لم يوجد حكم فيه يطبق الحكم الموجود في القانون المدني مما يجعل منطقيا ان الترتيب الوارد في القانون المدني ينطبق على القانون التجاري مع مراعاة القاعدة ان الخاص يقيد العام .

واذا كان الراي الاسبق سليماا و منطقيا و قائما على الموضوعية وفقا لمنطق القانون فان القانون رقم 90-22 الصادر في 18 اوت سنة 1990 و المتعلق بالسجل التجاري نجده قد اخلط الامور وجعل المسالة يسودها غموض كبيرذلك لكونه قد نص في الفقرة الثانية من المادة الاولى من هذا القانون على ما يلي ( ينظم القانون التجاري و اعراف المهنة و قرارات المحاكم المختصة في المجال التجاري العلاقات بين التجار ...)
و امام ركاكة صياغة هذا النص و عدم منهجيته و تحميل القانون المتعلق بالسجل التجاري الذي هو جزء بسيط من القانون التجاري يتمثل في احد التزامات التجار يتبادر الى ذهننا على ان المشرع اراد بهذه الفقرة تحديد و ترتيب مصادر القانون التجاري بحيث جعل العرف مصدر رسمي بعد التشريع و اهمل باقي المصادر كما ذهب شططا الى تصور القانون التجاري مجموعة القواعد القانونية التي تحكم العلاقات بين التجار . كما نتساءل هل المشرع حذا حذو القوانين الغربية مثل الفرنسية التي تجعل العرف سواء في القانون المدني او التجاري هومصدر بعد التشريع عمدا ام ان المشرع بنصه هذا المتعارض مع نص المادة الاولى من القانون المدني لم يدرس المسالة كما يجب و لم يوفق في صياغته مما يجعل التشكيك في صلاحية تطبيقها امر في محله و ان للمجتمع الجزائري نظامه العام القائم على الاسس الاقتصادية و السياسية والدينية و الثقافية فلمذا لا يطبق القاضي مبادئ الشريعة الاسلامية على مسالة معينة ان كانت موجودة قبل العرف الذي هو من ابتذاع الناس والتجار
و قد قلب المشرع الجزائري ترتيب مصادر القانون التجاري راسا على رقب بما جاء في المادة الاولى مكرر من الامر 96-27 التي نصت على مايلي ( يسري القانون التجاري على العلاقات بين التجار و في حالة عدم وجود نص فيه يطبق القانون المدني و اعراف المهنة عند الاقتضاء )
من خلال هذا النص الخاص يتضح ترتيب المشرع الجزائري لمصادر القانون التجاري بوضعه التشريع التجاري في المرتبة الاولى ثم التشريع المدني في المرتبة الثانية ثم العرف التجاري في المرتبة الثالثة .
واذا كانت القاعدة واضحة لانه لا مجال للاجتهاد امام صراحة النص فان هذا الترتيب لا يخلو من من ماخد و عيوب توجه اليه كما يتضح من النقاش الدائر لدى الفقه بين تسبيق العرف التجاري باعتباره حكما خاصا عن التشريع المدني وكذلك مبادئ الشريعة الاسلامية باعتبارهاا نظاما عاما في المجتمع الجزائري .
و اذا كانت اهم المسائل التجارية حديثة بالنسبة لمبادئ الشريعة الاسلامية فان القاضي الذي لا يجد في التشريع حكما يطبقه و ينتقل الى مبادئ الشريعة الاسلامية و لم يجد في مبادئها حكما يطبقه فلا حرج عليه ان يبحث عن الحكم الواجب تطبيقه في اعراف المهنة وبذلك يكون قد طبق القانون و لم يتجاهل النظام العام لمجتمعه .
و عليه فمن غير المتصور ان يجد القاضي مهما كان فقيها و ضليعا في الشريعة الاسلامية حكما في مبدئها يطبقه على النشاطات المتعلقة بالبورصات و غيرها من النشاطات الجارية الحديثة كالاعتماد على المستندي و الضمان تحت الطلب التي هي ميكانيزميات واليات قانونية ظهرت حديثا.

ثانيــا العرف والعادات الاتفاقيـــــــــة
يعد العرف مصدر هام من مصادر القانون التجاري نظرا للدور الرئيسي الذي يلعبه في الحياة التجارية ذلك ان الاغلبية العظمى من قواعد القانون
التجاري هي عبارة عن اعراف تجارية تعارف عليها التجار منذ القدم قبل ان تصبح نصوص قانونية مدونة .
هذا و يجب التفرقة بين العرف و العادات التجارية فالعادة التجارية هي احكام يتبعها التجار في معاملاتهم التجارية دون ان يتوفر لديهم الاعتقاد بالزاميتها و ضرورة احترام احكامها فهي اتفاق ضمني على حلول معينة خاصة بجهة او مكان او سوق معين يحق للمتعاقدين الخروج عنها بنص صريح في العقد و لذلك سميت بالعادة الاتفاقية و سبب عدم الزامية العادة الاتفاقية هو كونها تتوفر على الركن المادي دون الركن المعنوي و هذا ما لا يمنحها القوة الالزامية و يترتب على ذلك ان العادة الاتفاقية لا تطبق من قبل القاضي الا اذا تمسك بها الخصم لانه لا يفترض من القاضي العلم بها و على من يتمسك بها ان يقيم الدليل على وجودها بكافة طرق الاثبات و كمثال عن العادات الاتفاقية اتفاق شخصان عن انقاص ثمن البضاعة بدلا من فسخ العقد في حالة ما اذا تبين ان البضاعة المسلمة اقل جودة من الصنف المتفق عليه .
فالعرف التجاري هو قاعدة درج عليها التجار عن طريق تكرار سلوك في مسالة معينة لفترة زمنية طويلة من الزمن مع اعتقادهم بالزاميتها و العرف مصدراساسي يطبقه القاضي بحيث يجب ان يلجا اليه مباشرة عند افتقاد النص في التشريع التجاري ولتكوين العرف لابد من توافر عنصرين المادي ويتمثل في وجود عادة عامة قديمة ثابتة ل اتخالف قواعد النظام العام والاداب العامة وعنصر معنوي وهو الذي يميز قواعد العرف عن قواعد العادات الاتفاقية ويتمثل في شعور الجماعة بان حكم العادة قد اصبح ملزما كحكم التشريع فتنقلب العادة الى عرف .
ولما كان العرف التجاري كالتشريع التجاري من حيث قوة الالزام فانه يفترض علم القاضي به ولايكلف الخصم باثبات وجوده لكن عمليا ومع عدم معرفة القضاة بكافة الاعراف التجارية فعلى من يدعي وجود عرف ان يثبته ويتم عادة هدا الاثبات عن طريق استخراج شهادات من الغرف التجارية او المؤسسات او من قنصليات الدولة في الخارج . . .