تميز عقد الكفالة عن بعض الأنظمة المشابهة لها

تميز عقد الكفالة عن بعض الأنظمة المشابهة لها


تعتبر الكفالة أداة إئتمان من الناحية الإقتصادية، وهي وسيلة ضمان من الناحية القانونية، لذلك نجد هناك أنظمة أخرى شبيهة بالكفالة سواء من حيث تكوينها القانوني أو من حيث وظيفتها الإقتصادية.
1/ التضامن بين المدينين :
تختلف الكفالة عن التضامن بين المدينين، من حيث أن المدين المتضامن يلتزم بصفة أصلية في مواجهة الدائن(2)، وذلك على نقيض إلتزام الكفيل حتى ولو كان متضامنا مع المدين، فهو يعتبر إلتزاما تابعا لالتزام المدين، و يترتب على صفة التبعية هذه أن للكفيل حتى ولو كان متضامن أن يتمسك ببراءة ذمته إذا ما أضاع الدائن تأمينات، وكذلك سقوط إلتزامه إذا لم يرجع الدائن على المدين خلال ستة أشهر من تاريخ إنذار الكفيل له بذلك، وإذا لم يحل الدائن في تفليسة المدين سقط حقه في الرجوع على الكفيل بقدر ما كان يستطيع أن يحصل عليه من هذه التفليسة ( المواد 656، 657، 658 ق.م) (3).
2/ الإنابة الناقصة : ( المواد 294، 295، 296 من ق.م)
تعني الإنابة أن المدين قد أناب عنه شخصا آخر يتعهد للدائن بالوفاء بالدين الموجود في ذمته.
فهي تتم إذا حصل المدين على رضا الدائن بشخص أجنبي يقوم بوفاء الدين مكان المدين و الإنابة نوعان :
*الإنابة الكاملة : وتكون عندما ينيب المدين شخص آخر يتعهد للدائن بدين جديد بدل الذي كان في ذمته، أي أن الدين القديم ينقضي لينشأ مكانه دين جديد، ويعتبر هذا تجديد بتغيير المدين.


(1)المادة 409 من القانون التجاري الجزائري.
(2)الدكتور محمد حسنين: الوجيز في التأمينات الشخصية والعينة في القانون المدني الجزائري، ديوان المطبوعات الجامعية، بدون تاريخ النشر، صفحة 59.
(3)المادة 217 ق.م.التضامن لا يفترض و إما لكون بناءا على نص أو إتفاق.


*الإنابة القاصرة أو الناقصة : فهي لا تتضمن تجديدا، بل يبقى الدين في ذمة المدين الأصلي و ينظم إليه المدين الجديد ليكون مدينا لذات الدائن، بنفس الدين ومناط التفرقة بين النوعين يمكن في تضمنها تجديدا بتغير المدين أو عدم تضمنها له.
لا وجه للالتباس بين فكرة الإنابة الكاملة، والكفالة لأن الإنابة الكاملة تنطوي على تحديد للالتزام بتغير المدين، فالمدين الأصلي ( المنيب ) يختفي ليحل محله مدين جديد (المناب).

ويمكن أن يثور التلبس بصدد الإنابة الناقصة، حيث يتعدد المدينون بدين واحد، إذ يبقى الدين في ذمة المدين الأصلي، و ينظم إليه المدين الجديد ليكون مدينا بنفس الدين.
ولكن الفارق بين الإنابة الناقصة والكفالة أي بين الكفيل و المناب يكمن في فكرة التبعية، فالمناب يلتزم بدفع دين الغير إلتزاما أصليا لا إلتزاما تابعا كما هو الحال بالنسبة للكفيل و يستطيع الدائن أن يختار أي من المنيـب أو
المناب لمطالبته بحقه لأن كل منهما يلتزم إلتزاما أصليا في مواجهة الدائن، ولا يستطيع المناب أن يطلب من الدائن أن يرجع على المنيب ( المنيب الأصلي ) ولو كان موسرا، ولا يستطيع أن يحتج بالدفوع التي يحتج بها المنيب على المناب لديه ( الدائن).
أما بالنسبة للكفيل فإن إلتزامه تابع للالتزام الأصلي، ومن تم يجوز له، كما رأينا، أن يدفع في مواجهة الدائن بضرورة رجوعه، على المدين الأصلي أولا، وله أن يتمسك في مواجهته بضرورة التنفيذ على أموال المدين و تجريده من أمواله قبل الشروع في التنفيذ على أموال الكفيل(1).

3/ التعهد عن الغير : المادة 114.
التعهد عن الغير هو الحالة التي يتعاقد فيها شخص مع أخر على تعهده شخصيا بأن يحمل الغير على قبول التعاقد أو التزام معين، مثال ذلك، حالة الوكيل الذي يتجاوز حدود الوكالة، و يتعهد شخصيا بأن يجعل الموكل يقر الاتفاق الخارج عن حدود التوكيل، والتعهد عن الغير لا يلزم الغير، فالمتعهد يلتزم شخصيا بالعقد الذي يبرمه، فهو ليس وكيلا عن الغير أو نائبا عنه و لا سلطة له في إلزامه، ولكنه يتعهد بأن يحصل على رضاء هذا الغير بالعقد فمحل إلتزام المتعهد هو دائما إلتزام بعمل هو أن يحمل الغير على قبول إلتزام معين.ولا يرتب التعهد عن الغير إلتزاما في ذمته بل يظل حرا في أن يقبل العقد الذي تم التعهد به عنه أو أن يرفضه.
فالمتعهد عن الغير يلتزم إلتزاما أصليا بأن يجعل الغير يقبل إلتزام معين، أما إلتزام الكفيل فهو إلتزام تبعي حيث يلتزم بالوفاء بالدين إذا لم يف به المدين نفسه، فالكفيل يضمن وفاء المدين بالتزامه أما المتعهد فيقتصر دوره على حمل الغير على قبول الالتزام دون أن يضمن الوفاء بهذا الالتزام.
للغير الحرية في قبول الالتزام أو رفضه، فإذا رفض الغير القيام بتنفيذ ما تعهد به المتعهد، فإن هذا الأخير يكون قد أخل بالتزامه الأصلي، و يلتزم بتعويض المتعهد له عما ناله من ضرر، و يجوز للمتعهد عن الغير أن يتخلص من التعويض بأن يقوم بنفسه بما تعهد أن يقوم به الغير، أي أنه يجوز للمتعهد أن يقوم بتنفيذ نفس الإلتزام


(1)عبد الرزاق السنهوري، التأمينات الشخصية و العينية ج 10، صفحة 62.


موضوع التعهد، إن كان ذلك ممكنا و ذلك كصورة من صور التعويض، وقد يؤدي هذا إلى الاعتقاد بأن المتعهد يعتبر هنا بمثابة كفيل لأنه ينفذ الالتزام الذي كان من المفروض أن ينفذه الغير، إلا أن هذا الإعتقاد غير صحيح.
لأن الغير لم يوجد عليه أي إلتزام أصلا حتى ينفذ المتعهد بدلا منه و يقوم المتعهد بتنفيذ إلتزامه هو، وهو إلتزام أصلي و ليس تابعا و يتم ذلك عن طريق التنفيذ بمقابل أي أنه ينفذ إلتزاما بديلا لالتزامه أما الكفيل فإلتزامه تابع لانه يقوم بتنفيذ إلتزام المدين إذا لم يقم به.

4/تأمين سيار المدين:
هو عقد يلتزم بمقتضاه أحد طرفيه وهو المؤمن، لطرفه الثاني وهو المستأمن، في مقابل قسط معين بضمان الخسارات التي تلحقه نتيجة إعسار مدينه، هذا العقد يهدف لتأمين الدائن من خطر إعسار المدين وهو لا يضمن سيار المدين، بل يلتزم إلتزاما أصليا بموجب عقد التأمين لا بوفاء دين المدين ذاته، بل بتعويض الدائن عن الضرر الذي يلحقه نتيجة إعسار المدين(1).