الشكل رقم (4): إجراءات طلب الضمان المباشر
المصدر: إعداد الطلبة.
1) التفاوض على العقد و طلب الضمان من طرف المستورد.
2) إعطاء أمر بتحرير خطاب الضمان لصالح المستفيد (المستورد).
3) الموافقة على إصدار الضمان.
4) بحث خطاب الضمان.
2.2. يقوم هذا النوع من الضمانات على أساس تعهدين:
- من جهة يصدر الضامن تعهدا مباشرا لصالح المستفيد(عقد الضمان) .
- من جهة أخرى، البنك الضامن المضاد يتعهد اتجاه الضامن(عقد الضمان المضاد).
إذ أن البنك الضامن لا يمكنه تقديم ضمان للمستفيد ما لم يحصل على ضمان مضاد من طرف بنك المصدر، تتم هذه العملية بطلب مفصل من المرسل الأجنبي(بنك المصدر)، و يحتوي على عناصر العقد و كذا أطراف التعاقد، إضافة إلى نوع الضمان الذي يجب تقديمه. هذا الطلب يمكن أن يرسل بطريقتين:
- التلكس TELEX أو السويفت SWIFT المشفر.
- وثيقة على رأسها اسم البنك المصدر موقعة من طرف أحد البنكيين، و على البنك الضامن أن يتأكد من الشفرة أو الإمضاء الموجود على الطلب المرسل. و في حالة طلب المستفيد من بنكه(الضامن) مبلغ الضمان، يقوم هذا الأخير بطلب مبلغ الضمان المضاد من البنك الأجنبي الذي يجعل حساب الآمر مدينا بقيمة الضمان.
طريقة عمل هذا الضمان موضحة في الشكل التالي:
بنك المصدر
بنك المستورد
(3)
(4)
(5) (2)
المستورد
المصدر
(1)
الشكل رقم (5): إجراءات طلب الضمان غير المباشر.
1) التفاوض على العقد. 2) طلب الضمان.
3) طلب إنشاء خطاب الضمان. 4) القبول مع الاحتفاظ.
5) إرسال خطاب الضمان.
من بين الصنفين المقدمين، هناك صنف واحد معمول به في الجزائر، و هو الضمان غير المباشر، إذ يضمن للمستفيد حقه ضد أي إخلال من طرف الآمر في واجباته التعاقدية، و ذلك لأنه يحمل وثيقة الضمان التي قدمها له بنكه الضامن، في هذا الإطار تنص القوانين الجزائرية على أن أي إصدار لضمان يجب أن يكون قبل كل شيء محمي بعقد ضمان مضاد صادر من طرف بنك أجنبي.
المطلب الثالث: الشروط المشتركة بين الضمانات البنكية و النصوص المتعلقة بها:
1- الشروط المشتركة بين الضمانات البنكية:
هناك ثلاثة شروط مشتركة بين مجموعة الضمانات رغم تعددها و اختلافها،وهذه الشروط هي:
1.1. حسن النية:
إن الاتفاق يجب أن ينفذ عن حسن نية و ذلك لمصلحة المتعاقدين.
2.1. شرط الشفافية:
إن مبدأ الشفافية يجب أن ينير مجموع علاقات العمل، و الضمانات تهتم بشكل مباشر بهذا التطور، إذ يجب على الأطراف المتعاقدة الإطلاع على مجموعة الضمانات الممنوحة من طرف شخص ما، حتى يتسنى لهم معرفة قدرته على التسديد. و شفافية الضمانات تكون بإشهارها حتى تسمح بالتحذير من المشاكل التي يمكن أن تقع بين المتعاقدين.
3.1. عقوبة الإفراط:
من المفروض أن الدائن(المستفيد) له حرية طلب الضمانات التي يريدها من المدين(الآمر) و ذلك بهدف طلبها في حالة تخلي هذا الأخير عن التزاماته، غير أن القانون حاليا يرفض الإفراط سواء كان ذلك في بداية إصدار الضمان أو عند طلبه، و بالتالي نجد من شروط الضمانات أن لا يفرط الدائن في عدد الضمانات التي يطلبها من مدينه.
2- النصوص المتعلقة بالضمانات و الضمانات المضادة:
1.2. نصوص الضمانات:
نصوص الضمانات لها أهمية كبيرة بالنسبة للبنوك الضامنة و لزبائنها، إذ أن البنود المتفق عليها بين الأطراف هي التي تقيدهم، لذلك يجب وضعها مع الحذر الشديد، تفاديا للترجمة الخاطئة لها.
و قد أخذت البنوك الجزائرية بعين الاعتبار هذه الأهمية، و عليه وضعت نموذجا لهذه النصوص يشمل ما يلي:
- مراجعة العقد من حيث مبلغ الالتزام الذي يجب أن يكتب بالأحرف و الأرقام.
- توضيح المعلومات اللازمة المتعلقة بالمستفيد و الآمر.
- تاريخ سريان عقد الضمان، تاريخ دخوله حيز التنفيذ، شروط رفع اليد...إلخ.
- التعهد و واجبات كل طرف.
- التزام البنك، أي طبيعة الضمان (أول طلب...).
2.2. نصوص الضمانات المضادة:
تعتبر الضمانات المضادة المباشرة ممنوعة في الجزائر من طرف القانون، و لا يمكن لأي بنك وضع ضمانات قبل الحصول على حماية من طرف البنوك الأجنبية من خلال الضمانات المضادة، و ذلك تجنبا لمختلف النزاعات التي يمكن أن تنشأ بين الدول.
لذلك وضعت البنوك الجزائرية نموذجا عن نصوص الضمانات المضادة:
- مرجع العقد المتعلق بالضمانات المضادة.
- مبلغ الحوالة التي وضعها الآمر في حسابه لدى البنك الضامن المضاد، لإصدار التعهد
بالضمان.
- موضوع الضمان.
- شروط وضع الضمان حيز التنفيذ.
- شروط تخفيض مبلغ الضمان الذي يمكن أن يحدث عند تنفيذ جزء من الصفقة.
- مدة الالتزام: تاريخ صلاحية الضمان المضاد.
- فانون العقوبات في حالة تأخر تنفيذ العقد.
- القانون المطبق و القضاء المختص في ذلك.
نظرا لأهمية نصوص الضمانات المضادة في تسوية الاختلاف بين الدول في الأنظمة و القوانين تفرض البنوك الجزائرية على متعامليها الأجانب الإطلاع على نصوص الضمانات المضادة الموضوعة من طرفها، حيث يجب أن تتناسب مع نوع الإصدار.
للبنك الجزائري الحق في رفض نصوص الضمانات التي تسلمها من مراسليها الأجانب، و التي يحكم عليها أنها غير ملائمة، في هذه الحالة يعلم المتعامل الأجنبي ليعيد النظر فيها، و هذه الضمانات تبقى موقوفة (لا تصدر) حتى يتم تعدياها.
يستقبل البنك يوميا العديد من نصوص الضمانات المضادة من متعامليه الأجانب، و الذين يعتبرون على مستوى عالي، مما لا يخلق مشكلا، لأن العلاقات المالية بينهما تسوى بسهولة، هذا سوف يولد حتما نوعا من الثقة في التعامل.
لكن قد يحدث في بعض الأحيان أن يكون طلب إصدار من طرف بنك أجنبي غير معروف على الساحة الدولية، و هذا قد يخلق نوعا من التردد نظرا لغياب التعامل المسبق بين البنكين، فتقوم مصلحة العلاقات الدولية بالاستعلام حول المتعامل الأجنبي الجديد، و الذي له تعامل ضيق مع مصلحة الضمانات الدولية.
3.2. المعلومات المشتركة: Les mention communes:
هناك بعض البنود المهمة التي وجب ذكرها في كل من نصوص الضمانات و الضمانات المضادة:
أ/ تحديد الأطراف:
حيث يحدد الآمر المستفيد، البنك الضامن و البنك الضامن المضاد، كما أن الإشارة إلى المستفيد تكون دقيقة و واضحة، لأن الضمانات المتنقلة لا يمكن التنازل عنها إلا إذا وردت إشارة إلى ذلك في عقد الضمان.
ب/ تحديد موضوع الضمان:
معناه تحديد نوع الضمان :ضمان التعهد، ضمان استرجاع التسبيق، ضمان حسن التنفيذ...إلخ. و هذا لتفادي كل التباس حول العقد الأساسي.
ج/ تحديد مبلغ الضمان:
يجب تحديد مبلغ الضمان كنسبة من المبلغ الإجمالي للعقد، و يجب كتابته بالأرقام و الحروف تجنبا لكل غموض، أما ضمان استرجاع التسبيق يمكن تخفيض مبلغه حسب نسبة انجاز الأعمال.
د/ مدة الضمان:
يبقى الضمان ساري المفعول إلى غاية انتهاء المعاملات التي أصدر لأجلها، أو حتى حدوث طارئ أو استثناء.
ه/ شروط دخول الضمان حيز التنفيذ:
إن العبارات المستعملة في نصوص الضمانات المضادة من أجل طلب الدفع مختارة من طرف البنك لتفادي كل ترجمة خاطئة لها.
و للبنك الجزائري الحق في رفض وضع الضمان حيز التنفيذ إذا رأى بأن النص لا يتطابق مع طلب الدفع.
و/ القانون المطبق:
تخضع الضمانات و الضمانات المضادة لقانون البلد المتواجد به البنك الذي أصدر الضمان أو الضمان المضاد. و في الجزائر فالقانون المطبق هو القانون الجزائري، و المحاكم المختصة هي المحاكم الجزائرية.
المبحث الثاني: طرق سير الضمانات
قصد توحيد العمل بالضمانات البنكية، تم الاتفاق على طريقة تسيير الضمانات انطلاقا من تاريخ إصدارها إلى غاية طلبها من طرف المستفيد أو انتهاء الغرض الذي وضعت لأجله.
كما يمكن لأطراف عقد الضمان تعديلها وفقا لمتطلبات العمل.
المطلب الأول: تسيير الضمانات البنكية الدولية
1- تحرير الطلب1.
يتم تحرير الطلب من طرف البنك الضامن، و هذا بعد استلامه للضمان المضاد و ذلك بإرسال الآمر أو المصدر للوثائق و تقديمها للبنك و تتمثل في:
- وثيقة المتعهد (L’engagement) أي أن الآمر يعطي الحق لبنكه لقطع مبلغ الضمان من حسابه لصالح
المستفيد، في حالة طلبه من طرف هذا الأخير.
- صورة مطابقة للعقد التجاري.
- الضمان المطلوب يتضمن هذه المعطيات:
* نوع الضمان.
* تاريخ صلاحية الضمان.
* المستفيد من الضمان.
- طلب ضمان من شركة التأمين لتغطية خطر الصرف.
2- تحرير النسخة:
إن تحرير نسخ الضمانات يكون من طرف البنك أي يتم تقديم أوامر للمراسل الأجنبي في إطار الضمان غير المباشر، النسخة الأصلية و الصور يتم تقديمها للزبون حسب أوامره.
3- عمليات التتبع:
عند انتهاء من وضع الضمان، يتم معه تحديد مدة صلاحية مع إمكانية تأجيلها لفترة أخرى، فالمستفيد من الضمان بإمكانه أن يطلب تمديد هذه المدة إلى ستة (6) أشهر إضافة إلى مدة عقد الضمان، و التي تسمى بالمدة الإضافية « Prorogation » و شهر آخر من البنك الضامن « Un mois Courrier ».
4- تكلفة العملية:
أما قيما يتعلق بتكلفة العملية فإن هذه الأخيرة تتعلق بالضمانات التعاقدية الموضوعة في إطار عمليات الاستيراد، فالبنوك الجزائرية تتلقى من البنوك القابلة:
- عمولة الالتزام 1% للسنة أي ¼ (0.25) لثلاثي غير مقسوم أو مبلغ لا يقل عن 35000 دج
- عمولة التسيير تدفع دفعة واحدة بـ:2000 دج.
- ضرائب على البنوك و التأمينات 11% على مبلغ عمولة الالتزام.
- طابع ضريبي 40 دج.
- تكاليف التلكس، الفاكس و الهاتف.
ففي عمليات التصدير يقوم المصدر بدفع عمولات لبنكه و أخرى للبنك الأجنبي، و هذه العمولات و المصاريف غير ثابتة مع إمكانية تعديلها و تغييرها في كل وقت تبعا للعوامل الاقتصادية كتقلبات الأسعار.
5- الاحتياطات المأخوذة من طرف البائع:
- الضمان يجب أن يشمل تعويض كل ما هو عاطل، تصليح السلع المباعة، تغيير السلع.
- شروط استعماله: يجب تحديد المدة و وسائل إعلان المصدر.
- انقضاء الضمان.
- إن الإعفاء من الضمان يكون للعوامل الناشئة من:
* خطأ في الاستعمال.
* خطأ في رقابة الآلات و صيانتها، التلف العادي و أخطار العمل.
6- رفع و تخفيض مبلغ الضمان:
إن مبلغ الضمان يمكن أن تحل عليه تعديلات في بعض الحالات أو بالارتفاع و هذا يتوقف على عنصر الزمن بطبيعة الحال، و الارتفاع يكون من جراء ارتفاع مبلغ العقد و يكون هذا بموافقة المستفيد.
أما الانخفاض فيكون تدريجيا بتنفيذ التزامات الآمر أو رفع اليد الجزئي مع تقديم الأعمال، و ذلك بطلب من المستفيد.
فمثلا ضمان استرجاع الضمان و ضمان التنفيذ الجيد يمكن التخلي عنه بنسبة 50% عند استلام التمويل.
تنتهي صلاحية عقد الضمان عن طريق رفع اليد كليا و إزالة مبلغ الضمان و قد يكون رفع اليد جزئيا فتتقلص بذلك قيمته، و يتم كل هذا باتفاق من أطراف العقد.
فكثيرا ما تقع مشاكل فيما يخص رفع اليد لأن هناك جهل من طرف المتعاملين على أن بعد تاريخ معين يكون الضمان باطل بعده مباشرة.
المطلب الثاني: وضع الضمان حيز التنفيذ و الطلب التعسفي:
1- وضع الضمان حيز التنفيذ:
وضع الضمان حيز التنفيذ هو التزام بالدفع عند أول الطلب من البنوك الضامنة المضادة بدوت أي اعتراض، فالضامن ينفذ التزامه اتجاه المستفيد، بينما الضامن المضاد عليه احترام إمضاءه على المجال الدولي، وبنك الضامن كثيرا ما يتعرض إلى ضغوطات من طرف الزبون من أجل دفع مبلغ الضمان و كذلك على الضامن خلال هذه الفترة إشعار الضامن المضاد بأن الإجراءات المناسبة في عقد الضمان محترمة و هذا يكون كله خلال مدة صلاحية الضمان.
في حالة الالتزام البنكي، يقوم البنك الضامن المضاد بقطع مبلغ الضمان من حساب المصدر، و هذا بعد تقديم وثيقة من المستفيد(المستورد) تبين بأن العقد لم ينفذ جيدا.
و ما يمكن استنتاجه أن حالات التنفيذ يكون سببها إما عدم وضوح تحرير نص اتفاقية الضمان أو عدم التنفيذ الجيد و الكامل من طرف المصدر لالتزاماته.
بنــــك
المستورد المستفيد
(1)
المصــدر
(2)
(3)
الشكل رقم (6): وضع الضمان المباشر حيز التنفيذ.
Source : Vincenzo Bona ,1992 ;OP-CIT, p : 532.
1) طلب العمل بالضمان.
2) الدفع.
3) السحب من حساب المصدر.
أما الشكل التالي يوضح كيفية وضع الضمان غير المباشر حيز التنفيذ.
بنك المصدر
بنك المستورد
المصدر الآمر
(3)
(4)
(1) (2) (5)
المستورد المستفيد
الشكل رقم (7): إدخال الضمان غير المباشر حيز التنفيذ
Source : Ibid, p : 532
1) طلب العمل بالضمان.
2) الدفع.
3)المطالبة باستعادة الضمان.
4) التعويض.
5)السحب من حساب المصدر.
2- وجهة نظر الأطراف في وضع الضمان حيز التنفيذ:
1.2. رأي المستفيد:
إن عملية وضع الضمان حيز التنفيذ تعتبر لصالح المستفيد، حيث تعود عليه بالنفع، إذ يحصل على مبلغ الضمان لأول طلب، و هذا الحق تمنحه له الضمانات المستقلة لأول طلب.
و يكون هذا الطلب مبررا إذا لم يقدم بأداء واجباته التعاقدية و رفض المستفيد(المستورد) تمديد أجل العقد. كما يمكن أن يكون بدون مبرر، و هذه الحالة استثنائية في الواقع.
2.2. رأي الآمر:
نجد أن رد فعل الآمر اتجاه وضع الضمان حيز التنفيذ، يمكن أن يكون:
أ/ في الحالة الأولى: يعترف الآمر بحجزه عن إتمام واجباته التعاقدية، في حين يرفض المستفيد أي حل ودي أو اتفاق و هذا لأجل حصوله على مبلغ الضمان، و عليه فإن الآمر لا يحق له الاعتراض عن الدفع وعن جعل حسابه مدينا.
ب/ في الحالة الثانية: يعتبر الآمر أن طلب الضمان من طرف المستورد قد تم بشكل تعسفي، لأنه(المصدر) قد أدى واجباته التعاقدية على أحسن وجه، و عليه يعترض طلب دفع مبلغ الضمان، و هنا يكمن التناقض إذ أن المصدر هو من طلب إصدار الضمان، و هو مدرك لجميع مسؤولياته اتجاه المستورد، الذي أبدى تعسفا في استعماله لهذا الضمان.
3.2. رأي البنك الضامن المضاد:
في حالة اعتراف المصدر بعجزه، و قبول وضع الضمان حيز التنفيذ(دفع المبلغ)، يقوم بنكه (الضامن المضاد) بدفع الضمان إلى البنك الضامن، و الذي بدوره يدفعه إلى المستورد.
أما في حالة معارضة الآمر عملية دفع الضمان، يجد الضامن المضاد نفسه أمام وضعية حرجة لأنه قد وقع على تعهد رئيسي و لأول طلب، و عليه سوف يتعرض للضغط من طرف البنك الضامن لإتمام عملية دفع مبلغ الضمان هذا الأخير، و نظرا لإلزامية تعهده و لأجل حفظ التعاملات بينه و بين البنوك و زبائنها عليها أن تخدم مصلحتهم قيل كل شيء، إذا قد يقوم الضامن المضاد في بعض الأحيان برفض أو تأخير عملية دفع مبلغ الضمان.
3- الاحتيال و التعسف في وضع الضمان حيز التنفيذ:
تعتبر الضمانات البنكية الدولية ضمانات لأول طلب، إذ يستطيع المستفيد منها الحصول على قيمتها، بمجرد طلب ذلك من بنكه الضامن، هذا ما أدى بالكثيرين إلى استغلال هذا المبدأ لخدمة مصالحهم الخاصة، و يظهر ذلك من خلال العديد من النزاعات القائمة بين المستورد و المصدر سبب قيام هذا الأخير بوضع الضمان حيز التنفيذ دون مبرر.
و يمكن تعريف الطلب التعسفي للضمان على أنه طلب المستفيد من بنكه دفع قيمة الضمان، مع العلم بأن الآمر قد قام بواجباته التعاقدية حسب ما تم الاتفاق عليه في نصوص القيد التجاري.
حيث يمكن أن يظهر الطلب التعسفي للضمان في أشكال مختلفة منها:
أ/ الحالات المختلفة للطلب التعسفي:
- قيام الآمر بانجاز واجباته التعاقدية، إلا أن المستفيد يضع الضمان حيز التنفيذ، و في بعض الأحيان يكون
هذا الطلب بعد مرور وقت طويل على انتهاء صلاحية العقد التجاري.
- توتر العلاقات السياسية بين بلدي المستفيد و الآمر، و إصرار هذا الأخير على إكمال الصفقة موضوع
العقد.
و هناك حالات أخرى للطلبات التعسفية للضمان لا يمكن حصرها، في كل هذه الحالات يقوم الآمر بالإجراءات التالية ليمنع بنكه الضامن من دفع مبلغ الضمان.
ب/ الإجراءات المستعجلة و الحجز القضائي:
إن الإجراء المستعجل يأتي من خلال إشعار الآمر من طرف بنكه بأن المستفيد قد وضع الضمان حيز التنفيذ، بالتالي يلجأ الآمر إلى الحجز القضائي و الإجراء المستعجل ليمنع الضمان المضاد من الدفع لأي مبلغ، و على العموم فإن الإجراء المستعجل يقصد به أمر الضامن المضاد بتجميد أموال الآمر في صناديقه(أي الضامن المضاد)، حتى يتم رفع هذا الإجراء، و عليه من غير الممكن تحويل الأموال لحساب المستفيد، و نفس الشيء فيما يتعلق بالحجز القضائي. و فيما يلي شكل الإجراء المستعجل و الحجز القضائي.
مانع الأمر
المستفيد
الديون المستحقة
و المضمونة
المحكمة التجارية
البنك الضامن
بنك الضمان المقابل
منع الدفع
الحجز
إعلام بتحريك
بتحريك الضمان الضمان
قرار قضائي
تحريك الضمان
الشكل رقم(
: الإجراء المستعجل.
Source : conférence du professeur
المستفيد
مانع الأمر
الديون المستحقة
و المضمونة
الحجز
المحكمة التجارية
بتحريك الضمان
قرار قضائي
الحجز على المبلغ المودع لدى البنك
بنك الضمان المقابل
تنفيذ القرار القضائي
البنك الضامن
تحريك الضمان
الشكل رقم(9):الحجز القضائي
Source :Conférence du professeur
المطلب الثالث: العلاقة بين مختلف أطراف الضمان1 :
قبل التطرق إلى دراسة العلاقة بين مختلف أطراف الضمان، تجدر الإشارة إلى عدم وجود علاقة بين كل من الآمر(المصدر) و البنك الضامن، و كذلك بين المستفيد(المستورد) و البنك الضامن المضاد.
1- العلاقة بين الآمر(المصدر) و البنك الضامن المضاد:
بغض النظر عن التعاملات التجارية العادية التي تنشأ بين المصدر و بنكه، هناك علاقة تنشأ بينهما في إطار الضمانات البنكية الدولية، إذ يقوم الآمر(المصدر) بوضع مبلغ مالي في رصيده لدى بنكه الضامن المضاد، ليتمكن هذا الأخير من إصدار ضمان لصالحه اتجاه المستورد، شرط أن يحترم المصدر واجباته التعاقدية و أن يؤديها على أتم وجه و في الوقت المتفق عليه.
و في كثبر من الأحيان، يكون بنك الضامن المضاد مجبرا على دفع مبلغ الضمان للمستفيد، إذا لم يقم المصدر(الآمر) بأداء التزاماته، و عليه قبل أن يصدر البنك و البنك الضامن المضاد الضمان لصالح المصدر، يجب أم يتأكد من قدرته المالية، و أن يطلب منه طلب فتح الضمان بتسريع بجعل حسابه مدينا.
و رغم التعامل المستمر بيت المصدر و بنكه إلا أنه لا يجوز لهذا الأخير رفض دفع مبلغ الضمان للبنك الضامن في حالة طلبه من طرف المستورد(المستفيد)، لأنه مبدأ من مبادئ الضمانات أنهل لأول طلب.
2- العلاقة بين البنك الضامن و الضامن المضاد:
تعد طريقة إصدار الضامن من غير المباشر الأكثر انتشارا في مجال المعاملات الدولية، إذ يقوم البنك الضامن بإصدار الضمان و إرساله بنفسه، و ذلك بعد تلقيه ضمانا مضادا من طرف البنك الأجنبي، عن طريق التلكس أو السويفت، إذ كلا البنكان يخدم مصلحته و مصلحة زبونه بالدرجة الأولى، فالبنك الضامن يصدر الضمان لصالح زبونه(المستورد)، أما البنك الضامن المضاد يصدر الضمان لصالح البنك الضامن.
و خلال مدة صلاحية الضمان يعمل كل بنك على إعلام البنك الآخر بكل معلومة من شأنها أن تؤثر على الاتفاق بين زبونيهما (المستورد و المصدر).
كما يكون البنك الضامن ملزما بإعلام الضمان المضاد بعد قيامه بمراجعة طلب دفع مبلغ الضمان آخذا بعين الاعتبار:
- علاقات الأعمال التي تربط بينهما.
- تمكين بنك الضامن المضاد من تحذير المصدر، إذ هذا الأخير تظلما اتجاه عملية الدفع، أو يبحث عن حل
ودي مع المستفيد.
3- العلاقة بين البنك الضامن و المستفيد:
يسمى بنك المستفيد بالبنك الضامن، إذ يعمل لحساب زبونه و الذي يدعى المستفيد(المستورد)، و ذلك من خلال تعهده بدفع الضمان و لأول طلب في حالة ما إذا أخل المصدر(الآمر) بالتزاماته المنصوص عليها في العقد.
و رغم أن البنك الضامن يعمل على خدمة مصلحة زبونه (المستورد) إلا أنه عليه التأكد من توفر شروط طلب دفع مبلغ الضمان، و التي نذكر منها:
- أن عملية وضع الضمان حيز التنفيذ قد تمت أثناء سريان مدة الضمان.
- أن طلب الدفع يكون مرفقا بوثائق خاصة بعقد الضمان.
- أن لا يتعدى المبلغ المطلوب قيمة الضمان في تاريخ وضعه حيز التنفيذ (أي الأخذ بعين الاعتبار كل التخفيضات). إذ يقوم البنك الضامن بمراجعة ملف طلب الضمان في مدة تتراوح بين يوم إلى ثلاثة أيام.
المبحث الثالث: أنواع الضمانات البنكية و القوانين المنظمة لها
مع زيادة المعاملات الدولية بين مختلف الدول، ازدادت الحاجة إلى ضمانات دولية، لتوفير الثقة بين المتعاملين، و لهذا تعددت أنواعها و اختلفت، حيث وضعت ضمانات لصالح جميع الأطراف: المصدر، المستورد و الوسطاء. و كل نوع من هذه الضمانات يخدم مصلحة الجهة التي وضع لأجلها. و لضمان التنظيم الجيد لهذه الأنواع المتعددة و المختلفة من الضمانات قد سن المشرع قوانين تضمن السير الحسن لها.
المطلب الأول: الضمانات التي تخدم المشتري( المستورد):
1. ضمان المناقصة1Garantie de Soumission
يتعهد بنك الضامن المضاد بطلب من زبونه اتجاه مقدم العرض و هو المستفيد في هذا النوع من الضمان، إذ يتلقى عروضا متعددة لمقاولين من مختلف البلدان، و الذين ينتظرون الرد على عروضهم بعد أن قد قدموا للمستفيد دفتر الأعباء.
يختار المستفيد من بين العروض مناقص و الذي يتعهد بالتسيير الحسن للأعمال، و منه فالمستورد( الذي يمثل المعلن عن المناقصة هو المستفيد من الضمان) باستطاعته تعويض خسارته في حالة ما إذا أخل أحد المناقصين بواجباته، كأن ينسحب من المناقصة في مدة اختيار الملفات أو في حالة ما إذا أرست عليه(وقع عليه الخيار)، و يرفض أن يوقع العقد التجاري، أو أن يوافق على باقي الضمانات كضمان حسن التنفيذ أو غيرها. و يكون هذا الضمان قابلا للتنفيذ ابتداء من يوم فتح العروض المقدمة و يبقى ساري المفعول إلى غاية ستة (6) أشهر بعد يوم الفتح.بعد انتهاء مدة الاختيار، و بالتالي اختيار أحد العروض المقدمة وجب على صاحب العرض المختار أن يوفي بالتزاماته المتعلقة بإقامة الضمانات الأخرى و إمضاء العقد التجاري.
أما أصحاب العروض الأخرى المقدمة و التي لم يتم اختيارها، فإن ضمان المناقصة المقدم من طرفهم يكون صالحا للتنفيذ بعد المدة المذكورة أعلاه (ستة أشهر بعد فتح العرض).
و في الأخير فإن مبلغ الضمان يتراوح من 1 إلى 15% من مبلغ العرض.
2.ضمان استرجاع التسبيق2Garantie de restitution d’avance.
في هذه الحالة يقوم المستورد بتقديم مبلغ مالي إلى المصدر كتسبيق، يقتطعه هذا الأخير من قيمة الخدمة أو البضاعة فيما بعد، و عليه يوضع ضمان استرجاع التسبيق، الذي يتراوح مبلغه عموما ما بين 5 إلى 15%
من مبلغ العقد التجاري، إذ تغطي نسبته مبلغ التسبيق، لكن يجب أن لا تتجاوز قيمة الضمان 15% من مبلغ العقد التجاري، على أن موافقة بنك الجزائر إجبارية.
و عموما ضمان استرجاع التسبيق موجه لتعويض كل أو جزء من التسبيق المقدم من طرف المستفيد قبل الإرسال أو قبل بدأ الأشغال في حالة ما إذا أخل المصدر بالتزاماته و لم يحترم ما جاء في بنود العقد التجاري الذي وقعه. إن مبلغ الضمان يؤخذ من حساب الآمر (المصدر) في حالة ما إذا وضع حيز التنفيذ3
(La mis jeu de garantie)، لهذا نجد أن مبلغ الضمان و اسم بنك الآمر (البنك الضامن المضاد) يكونان محرران في عقد الضمان، و مبلغ استرجاع التسبيق يتناقص تدريجيا بحسب درجة تنفيذ الالتزامات التعاقدية التي يعطيها.
3. ضمان حسن التنفيذ أو حسن الختام1Garantie de bonne exécution
يعتبر إنهاء العقد التجاري من طرف المورد واجب عليه، لذا وضع ضمان حسن التنفيذ أو حسن الختام يهدف أساسا إلى تعويض المستورد بمبلغ محدد مسبقا إذا لم هذا الأخير بما تقدم به المصدر (سلعة أو خدمة).
و في حالة ما إذا أخر المصدر بالتزاماته التعاقدية بما يتعلق بتوعية السلع او جودة و دقة الخدمة المقدمة، كان بإمكان المستورد أن يتوجه إلى البنك الضامن مطالبا بجزء أو بكل مبلغ الضمان على أن لا يتجاوز طلبه مبلغ الضمان، إذ يبدأ العمل بهذا الضمان ابتداء من تاريخ إصداره و يبقى صالحا إلى غاية تاريخ الإلغاء الذي يجب تحديده في الوقت الذي يرسل فيه هذا الضمان، و يمكن لهذا التاريخ أن يتغير و أن يلغي الضمان قبل موعده في حالة ما إذا تم الإمضاء على المحضر من طرف أطراف التعاقد (المصدر و المستورد).
يجب الإشارة إلى أن ضمان حسن التنفيذ يخفض بـ:50% عند الاستلام المؤقت للأشغال و الخدمات، أما 50% المتبقية عند الاستلام النهائي لها.
و هذا الضمان غالبا ما يتبع ضمان المناقصة، فبعد إلغاء هذا الأخير و ذلك بعد فتح العروض المقدمة يتم الإمضاء على عقد ضمان التنفيذ.
4. ضمان الإمساك بالضمان Garantie de retenue de garantie :
يعتبر آخر الضمانات حيث يضمن للمستورد الاحتفاظ بالضمان إلى غاية التأكد من حسن تنفيذ المشروع، مثلا لمدة معينة تقدر عادة بسنة أو سنتين، و هذا راجع إلى أن الحكم على حسن التنفيذ يستوجب مدة للتأكد منه. في حالة العكس للمستفيد الحق في تعويض و لو جزء من خسارته، إذ لا يمكن أن يتجاوز مبلغ ضمان الإمساك بالضمان يدخل حيز التنفيذ ليضمن للمستورد تعويضه في حالة إخلال المصدر ببنود العقد التجاري المبرم.
5. ضمان الأضرار المشتركة Garantie avaries communes:
قد يكون النقل البحري في بعض الحالات، مصدر الأخطار لبعض المنتجات، على سبيل المثال تلك الموجهة للاستهلاك.
إلا أنه يصعب تحميل مسؤولية الأضرار مباشرة على صاحب السفينة، لأنه يمكن أن يكون مصدرها المصدر الأجنبي.
في الحالة العامة، يتم توقيف السفينة بأمر قضائي على مستوى الميناء و ذلك قصد تحديد الجهة المسؤولة،
و هذه الحالة تعتبر محرجة لصاحب السفينة لأنه تحمله تكاليف باهظة بسبب التأخر في التسليم.
و حينما يقدم صاحب السفينة هذا الضمان يمكنه أن يتحرر من هذا العائق، و بإمكانه عندئذ أن يغادر الميناء بعد تفريغ البضاعة.
هذا النوع من الضمانات يصبح ساري المفعول من تاريخ إصداره حتى تاريخ الحكم النهائي، تتحدد قيمته من طرف خبير بالنظر إلى الخسائر المحتملة.
يمكن الإشارة إلى أن هذا النوع من الضمانات مستنديه بسبب أن وضعها حيز التنفيذ متوقف على تسليم المستفيد صورة الحكم من المحكمة المختصة.
الإعلان عن المناقصة
القبــــــول
بدأ المناقصة و تقديم العرض
إجبار إنجاز و احترام بنود العقد
إمضاء العقد التجاري بين المستورد و المصدر
(بين المناقصة الذي رست عليه المناقصة و المعلن عنها)
إرسال الآلات
احترام المواعيد
النوعية و المقاييس
الالتزام بالضمان التقني
إرسال ضمان
استرجاع التسبيق
إرسال ضمان
حسن التنفيذ
إرسال ضمان
الإمساك بالضمان
إرسال ضمان
القبول المؤقت
آلات مقبولة مؤقتا
الشكل رقم (10): الضمانات البنكية التي تخدم المستورد.
Source : conférence du professeur.
المطلب الثاني: الضمانات التي تخدم المصدر:
1. ضمان الدفع Garantie de payement:
يطلب المصدر في بعض الأحيان من المستورد تأجيل دفع مبلغ الصفقة أو الخدمة لوقت لاحق أو بأقساط منتظمة.
و رغم أن الاعتماد المستندي يعتبر من وسائل الدفع الدولية الأكثر أمانا، إلا أن المصدر يفضل اللجوء إلى وسائل دفع أخرى، هذه الوضعية يمكن أن تظهر لأول الأمر غير معقولة، لكن يمكن تبريرها بالنظر إلى مساوئ الاعتماد المستندي منها:
- ارتفاع تكلفته التي تؤدي إلى الحد من الربح الإجمالي.
- خطر بطأ وصول المستندات مما يؤخر عملية الدفع.
- تأخر وصول الإشعار بفتح الاعتماد المستندي، مما يعطل وصول البضاعة.
و عليه يطلب المصدر من المستورد ضمان الدفع لتفادي عجز هذا الأخير عن التسديد، وهذا الضمان يكون بتعهد بنك المستورد بتسديد قيمة الصفقة في تاريخ استحقاقها، في حالة عجز زبونه عن ذلك، و يبقى ساري المفعول إلى غاية التأكد من تسديد مبلغ البضاعة أو الخدمة، أما قيمة ضمان الدفع تغطي مبلغ الصفقة ككل.
و لوضع ضمان الدفع حيز التنفيذ يجب على المصدر تقديم وثائق يبين فيها عجز المستورد عن الدفع، هذا من جهة و من جهة أخرى يقدم وثائق أخرى تبين أنه قام بأداء جميع واجباته التعاقدية على أكمل وجه و التي تعهد بها للمستورد، و هذا فإن هذا النوع هي ضمانات تعاقدية.
2. رسالة القرض1Stand By:
هذا النوع كثير الاستعمال في البلدان الانجلوسكسونية (البلدان المتحدثة باللغة الانجليزية) و كذلك في بلدان الشرق الأوسط، و تعود نشأتها إلى سنة 1936م.
معنى Stand by هو Les notions d’assistance de réserve et d’apport évoque. تجمع رسالة القرض « Stand by » ما بين الخصائص المميزة للضمانات البنكية لأول طلب و خصائص الاعتماد المستندي، إذ أنها التزام غير رجعي، حيث يقوم البنك بدفع مبلغ معين بعد إظهار مستندات مطابقة للقرض المأخوذ، و الخاضعة للقوانين RUU.
يستعمل هذا النوع من الضمانات من طرف المدين( المستورد)، إذ أنها تضمن خطر عدم الدفع، و مدة حياة هذه الرسالة لا تتجاوز ثلاثة(3) أشهر من تاريخ إصدارها، حيث تتصف بمزايا متعددة( السهولة و المرونة)، إذ أنه لا يجب أن تقدم المستندات المثبتة للصفقة إلى البنك للحصول على المبلغ مما يخفض تكلفتها حيث لا توجد أتعاب تدفع للبنك.
و يمكن لرسالة القرض Stand by أن تغزو التعاملات بصفة مستمرة و متكررة في البلدان المتقدمة. كما تتميز به من تسهيلات و سرعة في التنفيذ، في حين يبقى الاعتماد المستندي (الكلاسيكي) يستعمل في العمليات الكبيرة للزبائن الغير معروفين (جدد) للعمليات المقامة مع البلدان ذات أخطار طبيعية كالزلازل أو أخطار سياسية.
المطلب الثالث: الضمانات التي تخدم الوسطاء:
قد تتدخل أطراف أخرى في العقد التجاري، لكن تدخلهم في بعض الأحيان ضروري لانجاز الصفقة المتفق عليها مثل: إدارة الجمارك، البنوك، مسؤول السفينة، نقل البضاعة.
1.ضمان القبول المؤقت Garantie d’admission temporaire:
هذا الضمان يستعمل في حالة الاستيراد المؤقت لآلات أو معدات يعاد تصديرها بعد مدة لغرض القيام بمعارض دولية على سبيل المثال.
و عموما فإن عملية الاستيراد تخضع لدفع حقوق و رسوم جمركية، و المستفيد من هذا النظام (قبول مؤقت) يستفيد من عدم دفع هذه الحقوق إذا تعهد بإعادة تصديرها عند نهاية العمل بها.
لهذا تلتزم إدارة الجمارك المستورد بتقديم ضمان القبول المؤقت، ففي حالة ما إذا بيعت هذه المعدات من طرف المستورد، ولم يعد تصديرها فإن على هذا الأخير أن يدفع الرسوم أو الحقوق الجمركية الخاصة بالمواد المستوردة. هذا الضمان مبلغه يعادل قيمة الحقوق و الرسوم الجمركية المفروضة، و رسالة هذا الضمان ليست وثيقة بنكية بل هي وثيقة مقدمة من طرف مصلحة الجمارك، و يستعملها البنك لضمان زبائنه و هي D 48 و D 18 . مدة سريان هذا الضمان وقت دخول المعدات المستوردة و ينتهي بإعادة تصديرها إلى بلدها الأصلي.
2. ضمان غياب سند الشحن Garantie pour connaissement manquant:
في حالة ما إذا تم الاتفاق في إطار عملية الاستيراد على نقل البضاعة بحرا، فإنه قد يحدث في بعض الأحيان أن تصل البضاعة إلى مكانها قبل الوثائق المتعلقة بها.
يبقى هذا الضمان ساري المفعول حتى تقديم سند الشحن، كما يتضمن مبلغ هذا الضمان قيمة سلعة مضافا إليها التكاليف الأخرى المحددة من طرف صاحب السفينة (الناقل).
الضمانات
خصائصه
ضمان المناقصة
ضمان استرجاع التسبيق
ضمان حسن التنفيذ
ضمان التمسك بالضمان
ضمان القبول المؤقت
موضوعه
التزام بدفع مبلغ مالي للمستورد في حالة ما إذا الشخص الطبيعي المعنوي المختار أو المسؤول لم يستطيع الوفاء بالتزاماته
التزام بإعادة دفع مبلغ التسبيق للمستورد إذا لم ينفذ ما جاء في العقد المبرم
التزام بدفع مبلغ معين في حالة التنفيذ الحسن لبنود العقد(الصفقة) أو أخلال المورد بالتزاماته (حالة نقص مثلا)
التعهد بدفع مبلغ معين للمستورد في حالة ما إذا رأى أن البضاعة أو الخدمة المقدمة يجب لها مدة معينة حتى يقرر ما إذا كانت مطابقة لنصوص العقد أم لا.
التزام بدفع مبلغ مالي للخزينة لإصلاح الخلل الناجم في مداخيل الصادرات و الواردات.
نسبته
1 إلى 5% من مبلغ التسبيق.
100% من مبلغ التسبيق.
5 إلى 15 % من مبلغ العقد.
5 % من مبلغ العقد.
مقدار الرسوم الجمركية في حالة استيراد.
مدة الضمان
منذ الإجابة على العروض المقدمة و اختيارها إلى غاية إمضاء الصفقة
تدخل حيز العقد إلى غاية الإرسال.
تدخل حيز العقد إلى غاية الاستقبال المؤقت أو النهائي.
منذ الإرسال أو الاستلام المؤقت إلى غاية سنة أو سنتين منذ هذا التاريخ.
منذ دخول البضاعة إلى حدود البلاد إلى غاية خروجها منه.
مزاياها على الآمر
معدوم
استرجاع المبلغ
استرجاع المبلغ
تحصيل مؤقت
الاقتراض للخارج أين تغطية الصرف و خطر عدم التحويل
المستفيد من الضمان
المستورد
المستورد
المستورد
المستورد
البنك المحلي
الرئيسية 
العاب فلاش 
